15 de setembro de 2020

Crédito Tributário

A TR Soluções estima que a constituição de créditos tributários decorrente de apurações do PIS/PASEP e da COFINS cobradas a maior nas contas de luz nos últimos 60 meses tenham um impacto no fluxo de caixa das concessionárias de distribuição de aproximadamente R$ 51,2 bilhões. O estudo considera as hipóteses de que o registro desses créditos se dê nos eventos de r reposicionamento tarifário ao longo dos próximos cinco anos e que os recursos sejam tratados como componentes financeiros negativos na composição da receita requerida dos eventos tarifários. Em tais condições, em média, o impacto da reversão desses créditos deve ser negativo e da ordem de 11 pp em 2021.

Com o trânsito em julgado de decisões favoráveis às distribuidoras de energia elétrica que reconhecem o direito à exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) da composição da base de cálculo para incidência das contribuições sociais ao PIS/PASEP e da COFINS, constitui-se o direito a um crédito tributário dessas empresas com a Receita Federal do Brasil (RFB), decorrente de apurações cobradas a maior no passado [1].

O crédito requerido diz respeito à compensação dos créditos tributários oriundos dos pagamentos indevidos nos 60 meses anteriores ao ingresso da demanda, acrescidos da Taxa Selic, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Com o propósito de obter subsídios para o tratamento regulatório a ser dado à questão, em março de 2020 a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) abriu a Tomada de Subsídios nº 05/2020.

Em paralelo, as primeiras reversões dos referidos créditos tributários foram realizadas em agosto de 2020 para as concessionárias EDP Espírito Santo e Cemig-D.

Com o objetivo de avaliar o impacto dessas reversões nos eventos tarifários das concessionárias e permissionárias de distribuição de energia de todo o país, foi implementada uma nova funcionalidade no SETE (Serviço para Estimativa de Tarifas de Energia) que permite o estabelecimento de projeções tarifárias considerando a reversão dos créditos tributários.

Os resultados das simulações indicam que, já em 2021, com o aporte de recursos das reversões, a variação média das tarifas deve ser de uma redução de 4,5%. Sem os recursos provenientes dos créditos tributários, essa variação seria de um aumento de 6,0%.

Os possíveis efeitos da Medida Provisória 998/2020 nos eventos tarifários esperados a partir de 2021 foram considerados no cenário adotado. Além disso, os valores indicados para as componentes tarifárias são médios: cada distribuidora perceberá diferentes impactos tarifários dependendo do volume de créditos que lhe cabe.

Em 16 de março de 2020, foi aberta a Tomada de Subsídios nº 05/2020 pela Aneel, a fim de obter subsídios para o tratamento a ser dado aos créditos tributários decorrentes de processos judiciais que versam sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS. As contribuições foram encaminhadas até 15 de maio de 2020.

No âmbito dessa tomada de subsídios, a Aneel levantou as seguintes questões, cujas respostas deverão contribuir para a definição dos procedimentos a serem adotados pelo regulador em relação ao tema [1]:

• Como devem ser devolvidos, aos consumidores finais de energia elétrica, os créditos obtidos pelas distribuidoras?
• E em quanto tempo deveria ser concluída essa devolução?
• Por quais razões, como e em que medida é necessário se reconhecer, por meio de incentivos, prêmios ou ressarcimento dos custos judiciais incorridos, o comportamento dos concessionários que atuaram no deslinde desta questão tributária e que, ao fim, beneficia o consumidor de sua respectiva área de concessão?
• Quais as alternativas para operacionalização da devolução dos créditos e suas implicações?

Na sequência, em 2 de junho de 2020, foi encaminhado a 54 distribuidoras e 57 permissionárias de energia elétrica o Ofício Circular nº 11/2020-DIR/ANEEL, com as seguintes solicitações [2]:

• Cópias de peças jurídicas relevantes ao deslinde e compreensão de processo judicial, além de exordial, apelação, recursos aos tribunais superiores, memoriais e afins, sentenças e acórdãos e certidões de trânsito em julgado;-
• Somente para os casos nos quais não exista sentença com trânsito em julgado, encaminhar relatório jurídico, que aborde o deslinde dos processos, avaliação de possibilidade de êxito e prazos estimados para conclusão;
• Dados de contabilização, inclusive contingências e provisionamentos, acompanhado de parecer de auditor e, se existirem, de auditorias independentes;
• Valores totais e atualizados do crédito requerido;
• Eventuais levantamentos judiciais;
• Tributos e encargos tributários recolhidos, à exceção custas, emolumentos e despesas judiciais;
• Cópia de processos administrativos de reconhecimento do crédito, habilitação e homologação protocolado junto à Receita Federal, com peça principal, anexos juntados e decisões (interlocutórias e final de mérito) do órgão.

Em resposta ao Ofício Circular nº 11/2020, apenas 24 distribuidoras indicaram valores referentes ao crédito requerido, totalizando assim, um montante parcial de R$ 37,4 bilhões.

Tabela 1 - Valores requeridos de crédito tributário

Fonte: TR Soluções, com base em informações públicas da Aneel dos Processos Administrativos 48500.001747/2020-22 e 48513.018451/2020-00.

A relação entre os créditos indicados como requeridos e os mercados cativos e livres, de cada uma das 24 distribuidoras, para um período de 60 meses, resultou em parâmetros de referência estaduais.

Esses parâmetros, combinados com 60 meses de dados históricos de mercado cativo e livres conhecidos, foram utilizados para compor os créditos requeridos que não haviam sido informados pelos demais agentes. Assim, com base nos valores declarados como créditos requeridos por 24 distribuidoras, a TR Soluções estimou que as demais 30 distribuidoras e 57 permissionárias tenham direito a requerer o valor de R$ 13,8 bilhões à RFB. O total de créditos tributários, formados ao longo dos últimos cinco anos, poderia, portanto, alcançar R$ 51,2 bilhões.

A EDP Espírito Santo indicou, em resposta ao Ofício Circular nº 11/2020-DIR/ANEEL, que os valores totais e atualizados do crédito requerido perfazem um total de R$ 747 milhões.

Por meio da Carta CT-EDP-ES-027/202013, a concessionária solicitou a reversão de parte desse montante - R$ 159 milhões - para a modicidade tarifária, como componente financeiro. [3]

No processo tarifário de 2020 da distribuidora, foram destacados os seguintes pontos relativos ao assunto [3]:

• A ação judicial transitou em julgado, sendo o direito líquido e certo;
• Os créditos já foram habilitados pela RFB;
• O ativo a receber da RFB foi contabilizado, e apontado em conta específica na contabilidade da empresa como um passivo a pagar aos consumidores da EDP ES;
• Entre dezembro de 2019 e julho de 2020, a empresa efetivamente compensou R$ 159,17 milhões dos créditos que possuía junto à Secretaria da Fazenda Federal.

Em seu voto justificando a decisão, o diretor-relator do processo, Sandoval Feitosa, destacou, ao deferir o pedido de reversão, que: “...não há que se falar em insegurança jurídica ou ausência de proteção à confiança entre regulador e regulado. O componente financeiro considerado é exatamente aquele pleiteado pelo próprio agente regulado. Depois, não se trata de expectativa de direito ou de crédito tributário, mas de valores que foram efetivamente compensados e estão em poder do concessionário, ou seja, já indicados formalmente em sua contabilidade como beneficiário o próprio consumidor.”

Em 16 de julho de 2008, a Cemig-D ajuizou ação ordinária com vistas à declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS [4].

No período de agosto de 2008 a agosto de 2011, a distribuidora adotou estratégia jurídica por meio da qual, mesmo recebendo valores na tarifa para o pagamento do tributo, optou por não repassá-los integralmente à RFB e realizar depósitos judiciais. Essa atitude culminou no montante de R$ 1.195.966,00 [4].

No julgamento do processo tarifário da Cemig-D deste ano, a empresa se manifestou no sentido de não devolver os valores para seus consumidores até que a matéria fosse definitivamente regulada pela Aneel. Nesse sentido, a diretoria da Aneel entendeu que a utilização dos valores no processo tarifário específico feriria os princípios apontados pela Procuradoria no Parecer nº 188/2020/PFANEEL/PGF/AGU emitido para o julgamento do caso do Reajuste Tarifário de 2020 da Cemig-D [3].

Mas, posteriormente à publicação Resolução Homologatória nº 2.707, de 25 de junho de 2020, que aprovou o Reajuste Tarifário Anual de 2020 da concessionária, foram impetrados pedidos de reconsideração, com efeito suspensivo.

Entre os pedidos impetrados, o do Senador Rodrigo Pacheco (Democratas/MG) argumenta, entre outras coisas, que a decisão judicial transitada em julgado culminou num crédito para a Cemig-D de R$ 6,2 bilhões [5].

Em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por meio do Ofício 199/2020– DIR/ANEEL, de 30 de julho de 2020, foi facultado à Cemig-D que avaliasse os argumentos trazidos pelos recorrentes, apresentando suas contrarrazões, e manifestasse seu posicionamento em relação à constituição de passivo financeiro no reajuste tarifário de 2020 referente ao recurso associado ao levantamento do depósito judicial em sua totalidade ou em partes [4].

Em 5 de agosto de 2020, por meio do Ofício DPR-0268A/2020, a Cemig-D submeteu à consideração da Aneel proposta de reversão, neste ano, da quantia de R$ 714.339.000,00 para os consumidores de sua área de concessão [4].

Em 18 de agosto de 2020, a Aneel deu provimento parcial aos pedidos de reconsideração interpostos para que fosse considerado, no Reajuste Tarifário Anual de 2020, componente financeiro negativo referente a parte dos recursos resultantes de levantamento de depósitos judiciais, originados em ação ajuizada pela Cemig-D [4].

Os valores já revertidos em agosto de 2020 foram tratados, pela Aneel, como componente financeiro negativo na composição da receita requerida dos processos tarifários da EDP ES e Cemig-D. Posteriormente, para o cálculo das tarifas, esses valores foram alocados à Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Energia (TE) na proporção dos elementos de custos formadores dessas componentes tarifárias. O mesmo procedimento de cálculo foi adotado pela TR Soluções nas simulações dos reposicionamentos tarifários das 39 distribuidoras monitoradas pela plataforma SETE, como apresentado na Tabela 2.

Tabela 2 - Possíveis reposicionamentos tarifários para 2021

Fonte: TR Soluções.

Como os créditos tributários se formaram ao longo de cinco anos, a título de simulação do impacto da reversão desses créditos nos eventos de reposicionamento tarifário, a TR Soluções adotou como hipótese para cálculo das projeções tarifárias que a reversão também se daria em cinco anos.

Os resultados obtidos nas simulações realizadas indicam que, nessas condições, as tarifas de aplicação apresentariam um reposicionamento médio negativo de 4,5 % em 2021. Considerando que, sem essa alteração, a previsão era de que houvesse um reajuste médio de 6%, a perspectiva é que os créditos tributários tenham um impacto médio de cerca de 10,5 pp nos eventos tarifários do próximo ano.

É importante destacar que os reposicionamentos indicados para 2021 são médios. Cada distribuidora perceberá diferentes variações dependendo das características intrínsecas da concessão.

Tabela 3 - Possíveis reposicionamentos tarifários

Fonte: TR Soluções.

A manutenção da reversão desse volume bilionário de créditos tributários ao longo de cinco anos deve manter as tarifas praticamente estáveis durante o período da vigência do fluxo de reversões. Mas, tão logo ele se encerre, no ano de 2025 no cenário estabelecido, as tarifas voltariam, em 2026, ao patamar pré-reversões.

As simulações realizadas refletem as hipóteses adotadas pela TR Soluções quanto ao montante final de créditos tributários requeridos pelos agentes (R$ 51,2 bilhões), como ao tempo de realização desses créditos (cinco anos). A instauração de uma consulta pública específica sobre o tema, após a TS nº 05/2020, com consequente publicação de resolução normativa, deverá estabelecer os procedimentos regulatórios que efetivamente serão adotados pela Aneel nos eventos tarifários futuros.

Apesar das incertezas quanto a esses pontos e considerando os casos concretos de reversão de créditos tributários nos reposicionamentos tarifários já vivenciados, é inquestionável a importância da matéria para a projeção das tarifas.

Considerando a relevância desses cálculos para as empresas em particular e para o setor elétrico em geral, a TR convida os usuários de seus sistemas a consultarem as informações online já disponíveis no SETE. Vale observar que, além de analisar o cenário proposto pela TR, os usuários podem estabelecer cenários alternativos, visando aprimorar suas próprias análises para a tomada de decisões.

[1] Fonte: Nota Técnica Nº 37/2020–SFF/SGT/SRM/SMA/ANEEL do Processo Administrativo ANEEL 48500.001747/2020-22, Instauração de Tomada de Subsídios para a formulação de manifestação da Agência sobre o tratamento a ser dado pelas distribuidoras de energia elétrica quanto aos créditos tributários decorrentes de processos judiciais que versam sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.

[2] Fonte: Ofício Circular nº 11/2020-DIR/ANEEL, Processo administrativo 48500.001747/2020-22. TS nº 05/2020. Créditos tributários decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins. Solicitação de cópias e informações.

[3] Fonte: Voto do Relator do Processo Administrativo ANEEL 48500.007059/2019-32, Reajuste Tarifário Anual de 2020 da EDP – Espírito Santo, a vigorar a partir de 7 de agosto de 2020.

[4] Fonte: Voto do Relator do Processo Administrativo ANEEL 48500.007033/2019-94, Pedidos de reconsideração interpostos pelo Conselho de Consumidores da Cemig Distribuição – Concemig, pelo Deputado Federal Weliton Fernandes Prado e Deputado Estadual Elismar Fernandes Prado e pelo Senador Rodrigo Otávio Soares Pacheco em face da Resolução Homologatória nº 2.707, de 25 de junho de 2020, que aprovou o Reajuste Tarifário Anual de 2020 da concessionária.

[5] Fonte: Carta do Senador RODRIGO OTÁVIO SOARES PACHECO, Processo Administrativo ANEEL 48513.018451/2020-00.